Tengo una empresa: ¿qué deberían decir mis capitulaciones?

"Quiero proteger mi empresa."

Es probablemente una de las razones más frecuentes para pensar en capitulaciones.

Pero esa frase todavía no dice qué necesita protegerse.

Una empresa puede involucrar:

• acciones;
• cuotas;
• derechos económicos;
• derechos políticos;
• dividendos;
• aportes futuros;
• valorización;
• opciones;
• créditos del socio contra la compañía;
• garantías personales;
• propiedad intelectual;
• una eventual venta.

Poner en una escritura: "la empresa será propiedad exclusiva de Juan" puede ser mucho menos preciso de lo que parece.

Primero: la empresa y las acciones no son lo mismo

Una sociedad es una persona jurídica diferente de sus accionistas.

Si una persona tiene el 30 % de una SAS, normalmente el activo patrimonial de esa persona no son directamente los computadores, las cuentas bancarias o los contratos de la compañía.

Su activo son las acciones o participaciones que tiene en ella, junto con los derechos que esas participaciones incorporan.

Esta diferencia importa al redactar capitulaciones.

El activo que debe identificarse correctamente puede ser: 10.000 acciones de determinada sociedad, no simplemente "mi empresa".

¿Qué debería identificarse?

Como mínimo:

• razón social;
• NIT o identificación aplicable;
• tipo societario;
• número y clase de acciones o participaciones;
• porcentaje;
• fecha y título de adquisición;
• valor de referencia, cuando corresponda;
• derechos relacionados que quieran considerarse.

Mientras más complejo sea el patrimonio, menos útil resulta una descripción genérica.

¿Qué pasa si las acciones ya existían antes del matrimonio?

La fecha de adquisición es fundamental.

Pero el análisis no debería terminar ahí.

También hay que pensar en:

• dividendos durante el matrimonio;
• nuevas acciones adquiridas posteriormente;
• capitalizaciones;
• aumentos de participación;
• préstamos del socio;
• venta parcial;
• fusiones;
• reorganizaciones;
• sustitución de acciones por otros activos;
• recursos adicionales invertidos durante la sociedad.

El activo original puede tener una naturaleza determinada y los movimientos posteriores otra.

¿Y la valorización de la empresa?

Es una de las preguntas más delicadas.

Decir: "las acciones quedan excluidas" no necesariamente responde todas las preguntas económicas relacionadas con ellas.

Puede ser necesario analizar por separado:

• la participación;
• sus rendimientos;
• dividendos;
• recursos reinvertidos;
• nuevas adquisiciones;
• operaciones posteriores.

La redacción debería responder al objetivo económico real, no quedarse en una etiqueta.

¿Qué pasa con los dividendos?

Este punto merece atención especial.

El Código Civil incluye dentro del haber social frutos, réditos, intereses y lucros devengados durante el matrimonio, incluso cuando provienen de bienes propios.

Por eso excluir una participación societaria no necesariamente equivale a excluir todos los flujos económicos que esa participación produzca.

Si los dividendos importan para la estrategia patrimonial, hay que tratarlos expresamente dentro del análisis jurídico aplicable.

¿Y si nunca reparto dividendos y todo queda dentro de la compañía?

Entonces estamos frente a una situación diferente.

Una cosa son los activos que pertenecen a la sociedad comercial.

Otra son las acciones del socio.

Otra los dividendos efectivamente decretados o percibidos.

Otra el valor que puede alcanzar la participación.

No deberían mezclarse.

¿Qué pasa si fundo una empresa después de casarme?

La respuesta puede ser muy diferente a la de una participación que existía antes.

Habrá que revisar:

• cuándo se adquirieron las acciones;
• qué contraprestación se entregó;
• qué recursos se utilizaron;
• cuál es el régimen patrimonial vigente;
• si existieron capitulaciones.

Por eso las capitulaciones pueden ser especialmente útiles para personas que todavía no tienen una empresa pero saben que probablemente emprenderán.

¿Puedo incluir empresas futuras en capitulaciones?

La estructuración de bienes futuros requiere cuidado.

No basta una frase universal que pretenda neutralizar cualquier consecuencia patrimonial imaginable.

Cuando existe una estrategia empresarial real, conviene diseñar las reglas pensando en escenarios concretos:

• nuevas sociedades;
• inversión;
• equity;
• stock options;
• reorganizaciones;
• venta.

El objetivo es reducir ambigüedad futura.

¿Mi pareja puede terminar como accionista?

No por el simple hecho de existir una sociedad conyugal.

Los derechos societarios se rigen por las normas corporativas, estatutos, registros y actos correspondientes.

Una eventual participación económica dentro de una liquidación patrimonial no significa automáticamente que el otro cónyuge pueda presentarse a una asamblea y votar la mitad de las acciones.

Pero eso tampoco significa que el valor patrimonial de las participaciones sea irrelevante.

¿Qué pasa con mis socios?

Este punto suele olvidarse.

Una mala planeación patrimonial puede generar incertidumbre no solo para la pareja sino también para:

• cofundadores;
• inversionistas;
• compradores;
• acreedores;
• sucesores.

Por eso en determinadas empresas puede tener sentido coordinar las capitulaciones con:

• estatutos;
• acuerdos de accionistas;
• restricciones de transferencia;
• planificación sucesoral.

Son instrumentos distintos, pero deberían poder convivir.

¿Capitulaciones significa desconfiar de mi pareja?

No.

En un contexto empresarial puede ser exactamente lo contrario: definir anticipadamente qué riesgos pertenecen al proyecto común y cuáles pertenecen al negocio.

Una empresa puede tener inversionistas, empleados, deuda y terceros que no participaron en las decisiones sentimentales de los fundadores.

Ordenar el patrimonio puede ser una forma de separar correctamente esos mundos.

Checklist para un fundador antes de capitular

Tenga a mano:

• certificado de existencia y representación;
• cap table;
• estatutos;
• acuerdo de accionistas;
• títulos o registros de acciones;
• fecha y costo de adquisición;
• operaciones proyectadas;
• préstamos socio-compañía;
• inversiones relevantes;
• activos empresariales que personalmente garantice.

No siempre harán falta todos.

Pero ayudan a entender qué existe realmente.

La pregunta correcta

No es: "¿Cómo saco mi empresa de la sociedad conyugal?"

Es: "¿Qué derechos patrimoniales tengo hoy alrededor de esta empresa y qué quiero que ocurra con cada uno de ellos cuando me case?"

Esa pregunta produce capitulaciones mucho mejores.

¿Tiene acciones o una empresa?

Identifique primero los activos empresariales y su historia antes de decidir cómo tratarlos en capitulaciones.